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La certidumbre del derecho o seguridad jurídica es un elemento fundamental para el desarrollo de la actividad empresarial y la prosperidad económica de una nación. El sistema de derecho de un determinado país es importante en tal sentido, pues en gran medida de dicho sistema dependerá la seguridad jurídica para los ciudadanos. En este artículo argumento que nuestro sistema de derecho no es precisamente el mejor para garantizar seguridad jurídica a los ciudadanos.

El sistema de Common Law o Derecho Común, es el nombre que se da al sistema surgido en Inglaterra durante la Edad Media y desarrollado durante siglos mediante la acumulación de decisiones judiciales. Pero lo más importante en el sistema de Common Law, es la convicción de que los jueces no están creando derecho al emitir sus decisiones, sino que están descubriéndolo. El derecho ya existe, y los jueces solamente lo descubren. Pero, ¿cómo es eso de que el derecho ya existe?

Para los europeos medievales, la idea de que el Hombre podía crear el derecho era simplemente absurda. La convicción universal era que el derecho no es creación del Hombre, sino de Dios. Es lo que se conoce como Iusnaturalismo, o doctrina del Derecho Natural, y básicamente consiste en que el Hombre tiene una naturaleza que es inmutable, y que el derecho simplemente es el conjunto de principios y normas jurídicas que son más acordes con la naturaleza humana.

En la tradición jurídica de Occidente, se estudia la codificación del derecho que encargó el emperador Justiniano. Ojo, se trató de un trabajo de codificación de derecho existente, no de actos legislativos imperiales. Se le llamó el Corpus Iuris Civilis o Cuerpo de Derecho Civil o de la Ciudad. En Roma, siempre persistió la idea, expresada ejemplarmente por Cicerón, que los gobiernos están instituidos para proteger la vida y propiedad privada de los ciudadanos, y que cuando el gobernante deja de cumplir dicho rol y comienza a usurpar funciones que no le competen, los ciudadanos están legitimados en derrocarlo. Cicerón incluso justificó el tiranicidio en tales casos, y en esto le acompaña mucho tiempo después Santo Tomás de Aquino.

Pero el impacto de dicho código de leyes no fue inmediato en Europa. Justiniano fue un emperador bizantino. El Corpus Iuris Civilis es del Siglo VI a.C., unos cincuenta años después de que el Imperio Romano de Occidente había caído. Europa Occidental no se vino a recuperar de la anarquía que siguió, sino hasta que Carlomagno a inicios del Siglo IX logró restablecer el orden en Europa repeliendo exitosamente los ataques de los piratas vikingos. Con el Renacimiento Carolingio que siguió a dicha pacificación de Europa Occidental, se revivió entonces el interés por todo lo romano, incluyendo la jurisprudencia romana, y es entonces que en el occidente europeo cobra importancia el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

Pero lo importante es que dicho cuerpo de leyes fue visto por los europeos medievales como lo que era, una codificación de derecho, y no un acto legislativo por el cual el gobernante había creado derecho. Los europeos medievales no podían pensar de otro modo, por su fuerte Cristianismo de entonces.

Las constituciones originalmente surgieron para limitar el poder del gobernante. La primera constitución de la historia es la Magna Carta que los barones ingleses impusieron a su rey Juan Sin Tierra en el año 1215. Dicho documento plasmó por escrito el compromiso del rey de respetar los derechos reconocidos desde tiempos inmemoriales como el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio, y el principio que la monarquía sólo podía establecer nuevos tributos en parlamento con la nobleza. Y los barones ingleses exigían a cada nuevo rey posterior ratificar el compromiso de respetar la Magna Carta.

La libertad de los gobernados sólo está garantizada si el gobernante está limitado en su poder. Si el poder es ilimitado, entonces los gobernados están totalmente sometidos al capricho del gobernante y por tanto no gozan de libertad. Ninguna sociedad prospera a la larga con falta de libertad y con poder ilimitado del gobernante. No es coincidencia entonces que el capitalismo surge y se desarrolla precisamente en Inglaterra, el país que nos dio el constitucionalismo. Y tampoco es coincidencia que luego el capitalismo continuó desarrollándose en los Estados Unidos de América, que tomó el relevo de su madre patria, y estableció la primera constitución moderna. La Constitución norteamericana de 1787, aún vigente aunque ha sido enmendada en múltiples ocasiones, se concentra en establecer límites al poder. Las constituciones no son para dar poder a los gobernantes, sino para limitárselo y así garantizar que respeten los derechos de los ciudadanos, que son anteriores al poder político y tienen primacía sobre éste.

La Revolución Francesa marca el cambio de pensamiento occidental en cuanto a la limtación del poder de los gobernantes. Antes de ella, cuando los regímenes políticos eran de monarquías hereditarias, los gobernados sabían que jamás llegarían al poder. La identificación de gobernante, por un lado, y de gobernados, por el otro, era muy clara. Pero esto cambió con la Revolución Francesa. A la gente se le hizo creer que, una vez que el gobierno es elegido por el voto de la mayoría, el gobierno representa al pueblo y por tanto ya no es necesario limitar el poder. Esta suprema ingenuidad defendida por Rousseau y ridiculizada por Nietzsche, es lo que ha llevado a la idea de que las constituciones son para dotar al gobierno de más y más potestades para llevar la felicidad a la población. Del Estado policía, limitado a no mucho más que proteger la vida y bienes de sus ciudadanos, pasamos a la pretensión de que el Estado busque la realización de la felicidad de las personas.

Y de la doctrina del derecho natural pasamos así a la doctrina de la soberanía popular. El pueblo, representado por los gobernantes, no está limitado por nada y por tanto puede legislar sobre lo que sea. Y así pasamos de un derecho natural perenne, inmutable y perfectamente predecible precisamente por ello, a un sistema de legislación en que los gobernantes, supuestos representantes de la voluntad popular, pueden legislar sobre lo que sea en cualquier momento y por tanto cambiar las normas vigentes en cualquier materia y según las que deben regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas.

Para poder planificar a largo plazo, las personas y las empresas requieren tener certeza de que las reglas del juego se mantendrán en el tiempo. Cualquier incertidumbre sobre impuestos futuros, normas sobre contratos, y otros aspectos regulados por el derecho, implica un obstáculo para que las personas se decidan a asumir riesgos empresariales. Mark Twain decía que la vida, libertad y propiedad de nadie está segura mientras la legislatura está en sesión. Y cuánta razón tenía.

Las amplias potestades legislativas del gobierno moderno son nefastas para la libertad y prosperidad de los ciudadanos.